Conocido es por todos los amplios poderes de la Agencia Tributaria, que en los últimos tiempos se presumen ilimitados debido a los comportamientos abusivos que está llevando a cabo el ente recaudador de la administración con la figura de “derivación de responsabilidad” hacia la persona física que ejerce el control de la sociedad, en este caso al administrador-es.

Conviene recordar que cuando una persona inicia un negocio y decide llevarlo a cabo mediante el vehículo de una sociedad de capital (sociedad limitada o sociedad anónima), lo hace principalmente motivado por limitar la responsabilidad y salvaguardar su patrimonio personal.

Pues bien, en el año 2020 se vieron incrementados en un 119% los procedimientos en el que se hace uso de esta figura de “derivación de responsabilidad” con el objeto de perseguir a los administradores por deudas tributarias contraídas por la empresa y como si se tratase de un sabueso busca cobrar las posibles deudas con el fisco a la persona física al igual que si fuese un autónomo. Pongámonos en el caso de que un negocio se ve obligado a cerrar su puerta de un día para otro debido a la pandemia y por lo tanto a cesar su actividad de una manera abrupta, quedando deudas fiscales pendientes, que no pudieron liquidarse con los activos de la empresa. Como es sabido, hoy día esta circunstancia es la de una gran cantidad de empresas, en cambio aunque este mecanismo de derivación de responsabilidad no estaba pensado para estos cierres a causa de la emergencia sanitaria, lo cierto es que la Agencia Tributaria lo está utilizando como instrumento recaudador, por lo que el empresario en un futuro no tan lejano se puede encontrar con que le reclamen deudas de una sociedad que cesó en el 2020, varios años después.

Existen muchas casuísticas de derivación de responsabilidad, tratándolo de una manera genérica cuando una sociedad comete una irregularidad o infracción en materia fiscal, no ocasionada con mala fe o dolo, la Agencia Tributaria inicia una serie de actuaciones con la intención de cobrar la deuda generada y no pagada, en las que suele liquidarse la sociedad y si esto no es suficiente para el pago de la deuda, se inicia el procedimiento de la figura de derivación de responsabilidad fiscal hacia la persona que “gestionó mal”. 

Las posibilidades de que las actuaciones de la administración prosperen, aumentan si el administrador no puede acreditar que ha tomado todas las medidas para resolver la situación de insolvencia, desde un punto de vista mercantil. Para evitar esta situación es de vital importancia, antes de cerrar la actividad, documentar debidamente todas las actuaciones acordadas y adoptar los procedimientos que regula la Ley de Sociedades de Capital, convocando un concurso de acreedores si es necesario.

¿Qué está ocurriendo de manera extraordinaria con este tipo de situaciones? Además del aluvión de sociedades mercantiles con casos de impagos sobrevenido de la situación de pandemia, recordar que Moncloa permitió retrasar las solicitudes de concurso de acreedores ante la emergencia sanitaria, originando que las sociedades sobreviviesen con recursos propios traduciéndose en un déficit de los fondos propios, esto provoca de manera casi automática una derivación de responsabilidad hacia al administrador si no ha adoptado de manera preventiva las medidas mencionadas con anterioridad. Con el añadido de existir peligrosos antecedentes en los que un juez califica que un concurso de acreedores es fortuito, lo que acredita la buena fe y actuación por parte de los administradores eximiéndolos de responsabilidades mercantiles y sin embargo la Agencia Tributaria derivar igualmente la responsabilidad a estos exigiéndoles una diligencia más exhaustiva, por lo que se da a entender que existen dos barómetros de medición difícilmente comprensibles (se les exonera de las deudas de carácter mercantil y se les reclaman las del ámbito tributario).

Conviene por lo tanto, una reflexión y no quiero pecar de demagogia: el poder privilegiado de nuestra Administración Tributaria basado en que el contribuyente es defraudador por su propia naturaleza, generando polémicas públicas como procesos penales derivados de un “presunto delito fiscal” hacia futbolistas, huidas de nuestro país de joven talento como el reciente caso de los youtubers ¿aparentemente se trata de perseguir una justa contribución común o bajo este tipo de actuaciones subyace una persecución nada atractiva para el emprendimiento? ¿buen uso o abuso?.

*Noelia Puceiro es la directora de INTER Asesoría